Ulovlig kort implementerings-tid for anskaffelser kan gi avlysningsplikt

Innlegg: Eivind J. Vesterkjær, partner i advokatfirmaet Thommessen
Wenche Sædal, partner i advokatfirmaet Thommessen
Nora Elisabet Lovén, Senior Associate i advokatfirmaet Thommessen

KLAGENEMNDA FOR offentlige anskaffelser (KOFA) har i en ny avgjørelse om en rammeavtale for kjøp av legemidler fastslått at for korte implementeringstider utgjør et brudd på anskaffelsesregelverket.

Det er viktig at oppdragsgivere sørger for tilstrekkelig lange implementeringstider i sine anskaffelser og at tilbyderne påpeker eventuelle utfordringer knyttet til implementering så tidlig som mulig i prosessen.

KRAV TIL IMPLEMENTERINGSTID. Det er oppdragsgiveren som bestemmer hvilke krav som skal stilles ved gjennomføringen av en anskaffelse. Oppdragsgiveren har et vidt handlingsrom, blant annet når det gjelder hvor lang implementeringstid leverandørene skal få fra signering til oppstart av kontrakt.

Handlingsrommet begrenses imidlertid av de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven, som innebærer at oppdragsgiver ikke kan stille krav som unødig begrenser konkurransen eller som medfører en usaklig forskjellsbehandling av leverandørene. Oppdragsgiver må legge til rette for en tilstrekkelig lang implementeringstid, slik at alle potensielle leverandører får en reell mulighet til å delta i konkurransen.

Hva som utgjør en tilstrekkelig lang implementeringstid, må vurderes for hver anskaffelse, basert på kontraktens kompleksitet og omfang. Leverandører vil ofte ha behov for en lengre implementeringstid når det er behov for omfattende forberedelser, mens implementeringstiden kan være kortere der leverandøren med forholdsvis enkle forberedelser vil kunne starte opp arbeidet.

KOFA-AVGJØRELSE. KOFA traff nylig avgjørelse i en sak om implementeringstid. Avgjørelsen i KOFA-sak 2022/1096 (1) ble avsagt 8. november 2022, og gjaldt Bergen kommunes gjennomføring av en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av legemidler til lager og pakking av multidose og endose til flere kommuner. Avtalen stilte blant annet høye krav til administrasjon og samhandling samt til håndtering av sensitiv informasjon.

Konkurransegrunnlaget la opp til en implementeringstid på to–fem måneder, avhengig av når kontrakten ble signert. Basert på innklagedes interne tidsplan for signering av kontrakt ville leverandørene få en implementeringstid på nærmere tre måneder for den ene delen av leveransen, mens den andre delen skulle være ferdig implementert innen fem måneder.

KREVDE AVLYSING. Klager mente at den korte implementeringstiden utgjorde et brudd på anskaffelsesregelverket, og at oppdragsgiveren derfor var forpliktet til å avlyse konkurransen. Kommunen benektet dette, og argumenterte med at:

• implementeringstiden var tilstrekkelig lang,
• utfordringene med den korte implementeringstiden var avhjulpet ved at anskaffelsesdokumentene tidligere hadde vært sendt ut på høring, og at statistikk og øvrig tallmateriale var gjort tilgjengelig for interesserte leverandører, og
• implementeringstiden uansett måtte anses som lovlig fordi den var saklig begrunnet.

FOR KORT IMPLEMENTERINGSTID. KOFA konkluderte med at implementeringstiden var i strid med prinsippene om konkurranse og likebehandling i anskaffelsesloven, og at konkurransen dermed skulle ha vært avlyst. Dette ble begrunnet i at det var tale om en omfattende kompleks anskaffelse hvor det var behov for ytterligere implementeringstid, blant annet for å besørge overføring av en stor mengde sensitiv informasjon fra eksisterende leverandør til ny leverandør, samt implementering av og opplæring i en bestillingsløsning for å ivareta pasientsikkerhet.

Ifølge KOFA medførte den korte implementeringstiden en høy risiko for svikt i pasientsikkerheten, og det ikke kunne ses bort fra at dette påvirket leverandørenes interesse for å delta i konkurransen.

MARKEDSDIALOG I FORKANT. KOFAs sak illustrerer hvor viktig det er at oppdragsgivere har et bevisst forhold til implementeringstidens lengde i sine anskaffelser. Det må foretas en grundig vurdering av hvor lang implementeringstid som kreves i hvert enkelt tilfelle. Anskaffelsene bør planlegges godt og svakheter påpekes tidlig.

Dersom oppdragsgiver er usikker på hvor lang tid som er tilstrekkelig, kan det være hensiktsmessig å gjennomføre markedsdialog i forkant av konkurransen, hvor leverandørene inviteres til å gi innspill. Markedsdialog kan gjennomføres både skriftlig og muntlig. Sistnevnte i form av fysiske møter eller digitalt (Teams el.).

Leverandørene vil som regel ha bedre kjennskap enn oppdragsgiverne til hvor lang implementeringstid som er nødvendig. For å sikre en god prosess bør leverandørene derfor adressere eventuelle utfordringer knyttet til implementeringstid så snart som mulig i prosessen, og helst allerede under en eventuell markedsdialog.

Oppgitte interessekonflikter: For ordens skyld opplyses at klager i KOFAs sak 2022/1096 var bistått av Advokatfirmaet Thommessen.