Kravene til faglig forsvarlighet i krise og unntakssituasjon

Kronikk: Lars Duvaland, direktør i Legeforeningens avdeling for juss og arbeidsliv

LEGEFORENINGEN FÅR flere henvendelser med spørsmål om hvilket ansvar man har for faglig forsvarlighet med de store endringene som skjer i organisering og fordeling av oppgaver i forbindelse med koronautbruddet i Norge.

Spørsmålet henger uløselig sammen med pasientenes rett til å motta et nødvendig og forsvarlig helsetilbud – og hvordan det påvirkes i en slik situasjon.

Les også: Plikten til å jobbe – og ansvaret for å informere 

RETTSLIG STANDARD. Forsvarlighetskravet kalles for en rettslig standard. Med dette menes at det er en skjønnsmessig norm, der innholdet – hva som regnes som forsvarlig – må vurderes konkret i forhold til den bestemte situasjonen. Lovgivningen tar utgangspunkt i faglige vurderinger.

Som følge av den medisinske utviklingen vil det ligge en dynamikk i dette som gjør at kravet utvikles over tid. Ny kunnskap, ny teknologi, nye medisiner og nye prosedyrer stiller både krav til å holde seg oppdatert og krav til hvilke metoder og arbeidsformer som skal benyttes. Gårsdagens behandling regnes ikke lenger nødvendigvis som forsvarlig.

Det som skjer i forbindelse med koronaepidemien, er uvant for det moderne Norge. Det presset som helsetjenesten nå står overfor som følge av smittespredning, innebærer at helsetilbudet endres og at helsetilbudet overfor den enkelte kan «svekkes» som følge av de ekstraordinære forhold. Den rettslige standarden gir rom for at det ikke nødvendigvis stilles de samme kravene til faglig standard i en ekstraordinær situasjon som i en normalsituasjon. Dette gir loven en åpning for ved at det er flere momenter enn den faglige standarden som skal tas i betraktning.

HELSEPERSONELLS KOMPETANSE. Forsvarlighetskravet til kvalifikasjoner og kompetanse finnes flere steder i lovgivningen med en innbyrdes sammenheng, og gjelder både på individnivå – krav til helsepersonellet – og på systemnivå – krav til virksomhetene.

Den viktigste lovteksten om forsvarlighet finner vi i helsepersonelloven § 4: Forsvarlighet:

• «Helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.
• Helsepersonell skal innrette seg etter sine faglige kvalifikasjoner, og skal innhente bistand eller henvise pasienter videre der dette er nødvendig og mulig. Dersom pasientens behov tilsier det, skal yrkesutøvelsen skje ved samarbeid og samhandling med annet kvalifisert personell. (…)».

Loven tar utgangspunkt i hvilke forventninger som kan stilles til helsepersonellets kvalifikasjoner og kompetanse gjennom formuleringen «de krav til faglig forsvarlighet (…) som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner».

OMROKKERINGER. Koronasituasjonen vil føre til mange flere alvorlig syke innlagt i sykehusene enn det de er organisert, utstyrt og bemannet for. Derfor foretas det omrokkeringer.

Helsepersonell som har jobbet på andre områder, pensjonert seg og studenter under utdanning, rekrutteres. Dette stiller naturligvis særlige krav til virksomhetene; som kommuner og sykehus, til å sørge for helt nødvendig opplæring og oppdatering innenfor de rammer som er mulig. Helsepersonell som på kort varsel blir satt inn i jobb med nye oppgaver, må kjenne sine begrensninger og henvise videre der det er mulig. Men kapasitetspress og hastesituasjoner kan også innebære at de må handle i tilfeller der de er i randsonen av egen faglig kompetanse.

SITUASJONEN AVGJØR. Forarbeidene til loven viser til at innholdet i dette kravet vil variere med situasjonen:

• «Hva som kan forventes utfra kvalifikasjoner, vil her som ellers i aktsomhetsnormen variere utfra hvordan situasjonen fortonte seg. Det innebærer en modifikasjon utfra de forutsetninger og handlingsalternativer helsepersonellet har i situasjonen. Hvordan helsepersonellet burde ha opptrådt i den konkrete situasjonen på bakgrunn av egne kvalifikasjoner, står sentralt, ikke hvordan helsepersonellet burde ha opptrådt i en ideell situasjon. Det innebærer blant annet en avgrensning mot forhold som helsepersonellet ikke har herredømme over eller kan lastes for, for eksempel fordi det skyldes en systemsvikt eller fordi handlingsalternativene er en uforsvarlig unnlatelse eller en uforsvarlig handling».

Hvilke forventninger som kan oppstilles til den enkelte, er – som det fremgår av denne uttalelsen og av lovbestemmelsen – også avhengig av situasjonen som oppstår. Med denne loven ble det presisert at det ikke er «etterpåklokskap», men den faktiske situasjonen slik den fortoner seg, som er utgangspunktet for vurderinger.

I helsepersonelloven § 4 er dette formulert slik at forventningen skal tilpasses «arbeidets karakter» og «situasjonen for øvrig». Det er med andre ord ikke bare den medisinske utvikling samt den gjeldende oppfatning i fagmiljøene som definerer hva som er faglig forsvarlig. Også en rekke andre hensyn skal tas med i vurderingen.

ARBEIDETS KARAKTER. Med arbeidets karakter menes under hvilke rammer arbeidet foregår. Om det er planlagt arbeid eller øyeblikkelig hjelp, er av betydning når forsvarlighetsgrensen skal vurderes. Om det er kjente tilstander med etablerte behandlingsregimer eller nye lidelser som krever nye metoder og eventuelt eksperimentell behandling, likedan. Lovens forsvarlighetskrav gir rom for at man skal kunne handle også der effekten er usikker eller innebærer risiko.

I slike tilfeller blir pasientens rett til informasjon og samtykke spesielt viktig med unntak for øyeblikkelig hjelp-situasjoner, jamfør helsepersonelloven § 7. Slik hjelp kan gis uten samtykke.

Det samme gjelder når pasienter er ute av stand til å samtykke, jamfør pasient – og brukerrettighetsloven § 4–6.  Så langt som mulig bør pasienten gis informasjon om usikkerhet knyttet til behandlingen, jamfør pasient- og brukerrettighetsloven § 3–2.

«SITUASJONEN FOR ØVRIG». Dette er en samlebetegnelse som inkluderer alle saklige forhold som kan ha påvirket yrkesutøvelsen. Et særlig relevant eksempel i nåværende situasjon er alle tilfeller av telefon-, epost- og videokonsultasjon. Effektivitets- og smittebegrensningshensyn tilsier at dette er tatt i bruk i stort omfang. Sannsynligvis blir det nå benyttet også i situasjoner der det tidligere, og uten smittefaren, ikke har vært anbefalt ut ifra forsvarlighetsbetraktninger.

Det vil antakelig oppstå større risiko for at viktige forhold blir oversett, med manglende eller utsatt behandling som resultat. De anbefalingene som har gått ut fra helsemyndighetene om tilrettelegging for slike fjernkonsultasjoner, vil innebære større aksept for at feil skjer uten at virksomheter eller helsepersonell holdes ansvarlig for uforsvarlig virksomhet i en slik situasjon.

Som eksempel på hvordan den konkrete situasjonen påvirker forsvarlighetsvurderingen, kan nevnes kirurgien utført i forbindelse med de skadde ofrene 22. juli. Her var det ekstrem hast, mange skadde, begrensninger på plass, utstyr og personell. Skadene var omfattende og i stor grad ukjent skadeomfang i forhold til tidligere erfaringer. Hva som blir regnet som forsvarlig behandling, eller forsvarlig renhold og smittevern i en slik situasjon, avviker naturligvis fra en behandling av en skuddskade i et akuttmottak i en normalsituasjon.

Helsepersonellet handlet i denne situasjonen for å redde flest mulig på grunnlag av de tilgjengelige ressurser. Dette var i medhold av både legeetiske og juridiske forpliktelser som stiller krav til handling for å redde liv. Selv det som under normale omstendigheter kan bli regnet som en alvorlig feil, vil i slike situasjoner aksepteres som innenfor forsvarlighetskravet. Vissheten om dette bidrar til at langt flere kan få helsehjelp enn om helsepersonell unnlater å handle av frykt for sanksjoner.

Les også: Kan helsepersonell nekte å jobbe med koronapasienter?

TILRETTELEGGINGSPLIKT. Helsepersonelloven § 16, spesialisthelsetjenesteloven § 2–2 og helse- og omsorgstjenesteloven § 4–1, pålegger virksomheter i helsetjenesten en tilretteleggingsplikt for at helsepersonell skal kunne ivareta sine forpliktelser – også plikten til forsvarlig pasientbehandling.

Dette innebærer at virksomheten må omorganisere og sørge for at presset i klinikken dempes i den utstrekning det er mulig. Likevel vil den ekstra risikoen som dette innebærer – med omorganiseringer, flytting av personell mellom avdelinger, endring og tilpassinger av lokaler og teknisk utstyr – være forhold virksomheten må ta ansvar for. Dette innebærer også at virksomheten må informere oppover i «styringslinjen» om tilstanden, behov for utstyr, behov for helsepersonell og annen hjelp. Helsevirksomheten skal også informere offentlig om situasjonen i virksomheten og om utviklingen. 

Virksomhetene vil selv være på strekk i den krisesituasjonen vi er i nå og skal nedprioritere oppgaver som ikke haster. Dette kan omfatte opplæringsvirksomhet, skriftlige rutiner med videre. Samtidig må virksomheten arbeide med omstilling som vil innebære opplæring av flere til å behandle Covid-19-pasienter.

Dersom helsevirksomheten ikke oppfyller sine plikter og det oppstår feil som en konsekvens av systemsvikt, er dette et rettslig ansvar for virksomheten og ikke for det enkelte helsepersonell.

RETT TIL NØDVENDIG HJELP. Lovgivingen pålegger både de regionale helseforetak og kommunene et sørge for-ansvar for helsetjenester til befolkningen. Dette er et omfattende ansvar i forbindelse med Covid-19-epidemien og omfatter både plikter for å beskytte befolkningen mot smitte og behandling av befolkningen ved sykdom – med utgangspunkt i individuelle behov og fordelingsperspektiver. I en situasjon der det ikke finnes effektive behandlingsmetoder, vil staten ha en forpliktelse til å prøve ut metoder som kan bidra til å bremse epidemien.

Statens ansvar i henhold til internasjonale avtaler og konvensjoner innebærer at kapasiteten i helsetjenesten skal økes for å begrense effekter av epidemien, gjennom flere helsepersonell, omdisponering av lokaler, beskyttelsesutstyr og lignende. Det må foreligge en oversikt over kapasiteten og utstyr.

Forsvarlighetskravet er først og fremst en faglig norm for helsepersonell og virksomhetene i helsetjenesten. Pasientens rett til smittevernhjelp følger av smittevernloven og pasient- og brukerrettighetsloven. Retten til nødvendig helsehjelp følger av pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2–1a og 2–1b, og prioriteringsforskriften.

UTSATT BEHANDLING. En rekke pasienter har nå opplevd å få utsatt planlagt behandling på ubestemt tid som følge av koronasituasjonen. Dette skyldes dels kapasitets-/beredskapshensyn og dels rene smittevernhensyn. Situasjonen skaper usikkerhet for rekkevidden av den juridiske retten til helsehjelp i denne unntakssituasjonen.

Dette har allerede fått konsekvens i form av midlertidige forskriftsbestemmelser som setter deler av pasient- og brukerrettighetsloven ut av spill for en periode. Koronaloven gir anledning til dette. Endringene skjedde ved forskrift av 28. mars 2020, som trådte i kraft samme dag. Pasientens rett til å få fastsatt en frist for når helsehjelpen senest skal gis suspenderes midlertidig. Det samme gjelder retten til fritt behandlingsvalg. Retten til vurdering skyves fra ti til tretti dager. Enkelte andre pasientrettigheter, som retten til individuell plan og kontaktlege, oppheves også midlertidig.

Utover dette gjelder fortsatt pasient- og brukerrettighetsloven med forskrifter. Vurderingene av de skjønnsmessige prioriteringskriteriene vil likevel bli endret i denne situasjonen. Man kan si det slik at koronaepidemien har ført til en betydelig skjerping av konkurransen om helsetjenestens begrensede ressurser, også hensyntatt nevnte kapasitetsøkning.

PRIORITERINGSDOKUMENT. Helsedirektoratet har på denne bakgrunn utarbeidet et prioriteringsdokument til bruk for dagens situasjon. Juridisk sett er dette å regne som et rundskriv eller en fortolkning, og vil uansett ikke rekke lenger enn det grunnlov, menneskerettigheter og alminnelig lov gir grunnlag for.

Ressurshensynet som prioriteringsvilkår endres i forbindelse med en epidemi da det forutsettes at staten investerer store ressurser på å begrense skadevirkninger overfor den enkelte og i samfunnet. Det forutsettes at staten skal tilrettelegge slik at smitte begrenses og at smittede med behov for helsehjelp behandles, samt at det prøves ut metoder som kan ha nødvendig effekt når dette ikke foreligger. Det stilles høye forventninger til Norge som et rikt land.

Lovgivningen, og sammenhengene i lovgivningen, gir et grunnlag for å kunne prioritere noen grupper særskilt. Sammenhengen, gjennom sørge for-ansvaret og rettigheter, innebærer at beskyttelse – og behandling – av helsepersonell i tjeneste skal ha høy prioritet.

VIKTIG Å VARSLE. Den tiden vi nå er inne i, endrer til en viss grad terskelen for hva som anses som faglig forsvarlig. Knapphet på ressurser – både tid, utstyr og personellressurser – vil ha betydning for vurderingen. Det har stor betydning at leger og annet helsepersonell varsler ledelsen når det oppstår vanskelige prioriteringssituasjoner og om mangel på utstyr.

I krisesituasjoner blir det økt vekt på åpenhet, også utad, og på helsevirksomhetenes og eiers tilretteleggingsansvar. Helsevirksomheten må ha stor grad om åpenhet om ressurssituasjonen – og stille krav oppover – for å kunne omfordele også utover den enkelte helsevirksomhet.

Både eier og helsevirksomheten skal tilrettelegge for helsepersonellets sikkerhet og mulighet til å utføre kjerneoppgaven: pasientbehandling. Det vil være større aksept for at feil kan skje selv om den enkelte gjør sitt beste for å redusere risikoen for feil i den situasjonen som har oppstått.

Ingen oppgitte interessekonflikter